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      刑法私教培學課(八)
      發布時間:2017-08-23 15:52   
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      摘要:

       

      司考刑法講義:刑法的解釋,司法考試基礎知識在司法考試復習中占有重要地位,一定要重視。萬國司法教育為考生整理了司法考試名師講義,希望能幫到大家

       

      一、刑法的解釋

      1.“文理解釋”和“論理解釋” 

      1)“文理解釋”----“文義解釋”

      2)“論理解釋”----(包含)體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋等

      【問題來源】 “文義解釋”是否可以理解為與 “平義解釋”意義完全相同?也即文義解釋中不可能存在“擴大解釋”和“縮小解釋”?

      【解析】 “文理(義)解釋”即按照刑法條文可能具有的含義對刑法進行解釋,并參考語法、標點等決定其含義。其與“平義解釋”的含義并非完全相同,因為法條可能具有的文義,可以是“平義解釋”可得,也可以是“擴大解釋”或“縮小解釋”所得。

       

      2.“刑法解釋的技巧”和“刑法解釋的理由”

      1)“刑法解釋的技巧”----“平義解釋”、“擴大解釋”、“縮小解釋”、“類推解釋”等

      2)“刑法解釋的理由”----“文理解釋”+“論理解釋”

      【重點理解的解釋方法】

      1)體系解釋:

      1)“同一用語含義相對化”:同一用語在不同條文中可能有不同的含義。

      例題:“在公眾場合強奸婦女的”中的“婦女”是包含了“幼女”的。

      2)“同類解釋規則” :對“等”、“其他”的解釋,必須與前面所列的行為或對象有相同的性質,這也是體系解釋的要求。

      2) “當然解釋”(體系解釋的一種)

      【注意點①】 當然解釋追求結論的邏輯合理性,但并不一定符合罪刑法定原則的要求,尤其是在“舉輕以明重”的場合。

      舉例說明:醉酒駕駛飛機的行為,其危害性更甚于醉酒駕駛機動車的行為,根據當然解釋更應入罪,認定為危險駕駛罪,但刑法規定“醉酒駕駛機動車”成立“危險駕駛罪”,如果將“機動車”解釋為包括“飛機”在內,就超出了“機動車”可能具有的含義范圍,不能認為該行為成立危險駕駛罪。

      【注意點②】 依據①中可知,當然解釋追求的是結論的邏輯合理性,在得出具體的結論之時,需要通過對“語義”的判斷,來決定是是否屬于類推解釋。如①中的結論“認為醉酒駕駛飛機成立危險駕駛罪”就屬于類推解釋。

      3)擴大解釋和類推解釋的區分:

      1)擴大解釋的結論,沒有超出國民的預測可能性;類推解釋的結論,超出了國民了預測可能性。

      2)擴大解釋的結論,在用語可能的范圍內;類推解釋的結論,在用語可能的范圍外;

      【注意點】 語言的含義并非一成不變,隨著社會環境的變化,新的社會因素會不斷充實或限縮語言的含義,因此,原來屬于擴大解釋的結論很可能會被認為是類推解釋的結論,反之亦然。

      【總結】 對一個刑法條文或者一個刑法用語的解釋,只能采用一處解釋技巧,但采用哪一種解釋技巧,取決于解釋理由,而解釋理由是可以多種多樣的(也即可以同時適用多種解釋理由進行解釋)。

      3.【出題陷阱】 表現為各種解釋方法的認定或者純粹表現為各種語言邏輯:如2015年卷二51A選項:《刑法》規定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”構成強奸罪。按照文理解釋,可將丈夫強行與妻子性交的行為解釋為“強奸婦女”

      對于此題,就表現為語言邏輯:對于“強奸”進行“文理解釋”,是指為滿足性欲,而強迫他人與自己發生性行為。對于丈夫對妻子的強制性交在文義上就屬于“強奸”的范圍。

      【解題思路】 不要受到有關解釋方法的名稱的干擾,直接用刑法解釋需要遵循的原則(符合刑法用語的含義;符合立法目的)來處理選項即可。

       

      二、罪刑法定原則

      1. 考點總結:

      罪刑法定原則

      具體內容

      成文的罪刑法定

      1)成文法主義;(2)禁止習慣法

      事前的罪刑法定

      禁止不利于行為人的溯及既往(允許有利于行為人的溯及既往)

      嚴格的罪刑法定

      禁止不利于行為人的類推解釋(允許有利于行為人的類推解釋)

       

       

      確定的罪刑法定

      1)明確性;

      2)禁止絕對不定刑和絕對不定期刑;

      3)禁止處罰不當罰的行為;

      4)禁止不均衡的、殘虐的刑罰

      【注意點①】簡單罪狀不違反罪刑法定原則所要求的明確性

      【注意點②】規范性構成要件要素也并不違反罪刑法定原則所要求的明確性

      2. 考試分析:

         對罪刑法定原則的考察較為簡單直接,一般表現為罪刑法定原則的內容換一種說法表達或者不完全表達。因此,在準確記憶,是解決此類問題的最直接的方法。

       

      三、刑法的適用效力

      (一)刑法的空間效力:

       

      刑法的空間效力

      在中國境內犯罪

      屬地管轄

       

      在中國境外犯罪

      屬人管轄(中國人在境外犯罪)

      保護管轄(外國人對中國人犯罪)

      普遍管轄(國際犯罪)

      1. “屬地原則”的“地”:行為人或結果地,二者具備其一即可。

      【注意點①】犯罪結果包括實害結果和危險結果,對于危險結果要求是現實具體的危險。

      如:甲從A國向B國的乙寄送毒藥,運送毒藥的飛機經過我國領空,由于在我國國內沒有發生現實的具體危險,我國不屬于危險結果地,不能管轄此案。

      【注意點②】網絡犯罪:行為人在國外建立釣魚網站,對我國國民實施網絡詐騙。由于詐騙結果發生在我國境外,故我國適用屬地原則(并非是保護原則)進行管轄。

      2. “屬人原則”:

      【注意點①】 國家工作人員和軍人在域外犯我國刑法規定之罪的,一律適用我國刑法,與可能判處的刑罰無關。

      【注意點②】 《刑法》第7條第1款中“按照本法規定的最高刑在三年以下有期徒刑的,可以不予追究”,其含義包括了“可以予以追究”。

      【注意點③】 “我國公民”包括“行為時”和“裁判時”的我國公民:外國人在取得我國國籍后,發現其以前在國外曾實施犯罪(并未過追訴時效),我國可基于屬人原則進行管轄。

      【爭議問題】 我國刑法規定,奸淫幼女中的“幼女”的年齡是未滿14周歲,而日本刑法規定的幼女的年齡是未滿13周歲,中國公民甲在日本與已滿13周歲不滿14周歲的日本籍女子自愿發生性關系的,是否應追究甲的刑事責任?

      【解析】 1)《刑法》第7條規定的“屬人管轄”并沒有以雙重犯罪為原則,倘若中國公民在國外實施的行為并沒有觸犯所在地國的刑法,行為也沒有侵犯我國的國家與公民的法益,就不宜適用我國的刑法。具體到本題中,甲在日本與已滿13周歲不滿14周歲的日本女子發生性關系的行為,雖然觸犯我國刑法,且法定最高刑為死刑,但該行為在日本并不成立犯罪,因此在此種情況下,應該類推適用刑法第8條的但書,不適用我國刑法,即不追究甲的刑事責任。這是對刑法第8條但書有利于行為人的類推解釋,應當被允許。但是,如果我國公民甲在日本與已滿13周歲不滿14周歲的中國女子發生性關系的,則應適用我國刑法追究刑事責任。

      2)關于此題,越來越多的老師認為“不應當追究甲的刑事責任”,建議以此種觀點為準。

      3. 普遍管轄:

      【注意點】我國行使普遍管轄權的犯罪是“國際條約規定的犯罪”,適用的法律依據卻是“我國刑法”。對于“國際條約并未規定的犯罪”,即便我國刑法將該行為認定為犯罪的,我國不能對其適用“普遍管轄原則”(不排除其他管轄原則的適用)

      【切入點】以“劫持航空器”為例:國際公約中只將“劫持民用航空器”的行為規定為犯罪,也即并不包含“劫持國家航空器”。那么對于國際公約中并未規定的“劫持國家航空器”的行為,我國當然不能依據“普遍管轄原則”行使管轄權了。

      對于劫持國家航空器的行為,可以包含:

      1)我國公民或外國人劫持我國國家航空器;

      2)我國公民或外國人劫持他國國家航空器但劫持行為發生在我國境內或最終降落在我國境內;

      3)我國公民劫持他國國家航空器發生在他國境內等。

      對于1)中的情形,我國可以依據“屬地原則”進行管轄;

      對于2)中的情形,我國可以依據“屬地原則”進行管轄;

      對于3)中的情形,我國可以依據“屬人原則”進行管轄。

      (二)刑法的空間效力:

      1. 原則:從舊兼從輕:結合具體案件事實應當適用哪個具體的法定刑,來比較舊法還是新法輕。

      【注意點】跨法連續犯、跨法繼續犯、跨法累犯、跨法數罪并罰,一律適用新法

      2.總結:

      《刑法修正案(八)》

      1)關于死緩,舊法有利于被告人;

      2)關于累犯,如果涉及到未滿18周歲的,新法有利于被告人;如果涉及到危害國家安全犯罪,恐怖活動犯罪以及黑社會性質的犯罪,舊法有利于被告人;

      3)關于坦白,新法有利于被告人;

      4)關于自首且有重大立功,舊法有利于被告人;

      5)關于有期徒刑的數罪并罰,舊法有利于被告人,但是有一罪發生下《刑法修正案(八)》生效之后的,適用新法。

      《刑法修正案(九)》

      1)女性(男性)強制猥褻男子;幼兒園老師虐待小朋友;向有影響力的人行賄;買賣居民身份證;使用偽造、變造、盜用的證件;盜竊、侮辱、故意毀壞尸骨、骨灰;在國家考試中替考的;律師泄露不公開案件的保密信息;記者公開披露、報道不公開案件信息,修正前無罪,舊法是輕法。

      2)綁架過程中過失致使被綁架人死亡、綁架中殺害人質,新法是輕法。

      3)嫖宿一名幼女,沒有惡劣情節,修正前成立嫖宿幼女罪,最高刑15年;修正后成立強奸罪,最高刑10年,新法是輕法。

      4)行賄人被追訴前主動交待行賄行為的,舊法是輕法。

      5)職業禁止令,不適用新法;死緩內故意犯罪,適用新法;虐待家庭,被害人沒有能力告訴或者因強制無法告訴的,屬于非親告,適用新法;貪污受賄判死緩,根據可否罰當其罪決定是否適用終身監禁。

      (三)本專題總結:

          在空間適用的題目中,提示性的條件都較為明顯,要特別注重出現的“國籍、“地點”等。在溯及力的題目中,行為發生的時間不會很難,但是對新舊刑法的處置比較,取決于考生對具體條文的熟悉程度,對于上面關于兩個修正案的總結,建議理解記憶。


      以上是萬國司法教育為考生整理了司法考試名師講義,希望能幫到大家

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